“设计”是指为产品的形状、图案或者组合，以及颜色、形状、图案的组合而设计的一种美观的、适合工业应用的新设计。也正是因为它是形状、图案、色彩相结合而形成的一种美学设计，不同于发明或者实用新型专利的某些技术特征相结合而形成的技术方案。因此，两种设计的比较往往具有强烈的主观色彩。相同的两种设计，不同的人可能不会得出相同或相似的结论。

但这是否意味着相同或相似的设计判断完全是主观的，没有规则可循？别这样。在这方面，笔者结合近年来以云之堆为代表的几起外观设计专利侵权和无效案件，结合相关案例，总结出外观设计专利侵权抗辩中的“常规”！

产品类别抗辩——即对“不同类别或不同类别”的产品使用相同或相似的外观设计，不构成专利侵权。

根据《人民法院关于审理专利侵权案件适用法律若干问题的解释》第八条，采用与该外观设计专利产品相同或者近似的外观设计，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被起诉的侵权外观设计属于专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利保护范围。

第九条人民法院应当根据设计产品的用途，确定产品类别是否相同或者近似。要确定产品的用途，可以参考设计的简要说明、**设计分类表、产品的功能、产品的销售情况、实际使用情况等因素。

由此可见，在判断外观设计专利侵权是否构成前，首先应当考虑被侵权产品与外观设计专利产品是同一类产品还是类似产品。如果产品的类型不相同或相似，则无需进一步比较，即可直接判定不构成专利侵权。

在本案审理过程中，一审法院并未详细说明产品类别是否相同或相似，即涉嫌侵权产品的外观设计与宝箭**专利相似，因此，涉嫌侵权的产品属于宝箭**专利保护范围。二审法院认为：经二审调查，本案所称侵权产品上的图案不是一次性使用贴纸形成的，因此本案所称侵权产品仅为餐具，本案涉及的专利产品名称为“餐具贴纸”。两者在**设计分类表的分类、销售渠道和实际使用上都是不同的，因此应该认定它们是不同的，不需要比较就可以认定不构成侵权。因此，一审判决应予纠正。

[案外思考]笔者认为，如果本案中的外观设计专利图案是专利权人真正创造的，具有原创性的，专利权人不应当选择专利侵权诉讼来保护权利，而应当利用著作权来保护权利。毕竟，外观设计专利的侵权行为需要以使用相同或者类似的产品为基础，不需要考虑侵权的载体来审查著作权保护，只需比较图案是否实质上相似就可以了。